título: "Acúmulo de Poderes e Transparência Eleitoral"

"Não haverá também liberdade se o poder de julgar não estiver separado do Poder Legislativo e do Executivo. Se estivesse ligado ao Poder Legislativo, o poder sobre a vida e a liberdade dos cidadãos seria arbitrário, pois o juiz seria legislador. Se estivesse ligado ao Poder Executivo, o juiz poderia ter a força de um opressor. Tudo estaria perdido se o mesmo homem ou o mesmo corpo dos principais, ou dos nobres, ou do povo, exercesse esses três poderes: o de fazer leis, o de executar as resoluções públicas e o de julgar os crimes ou as divergências dos indivíduos".

* Montesquieu, "Do espírito das leis", capítulo VI, Livro IX - citado pelo ministro Eros Grau no STF, em 12 de novembro de 2008

      Depois do Fiasco da Flórida na apuração dos votos da eleição presidencial de 2000, grandes jornais estadunidenses promoveram uma recontagem dos votos que terminou poucos dias depois do fatídico 11 de setembro de 2001. O resultado indicou que o presidente eleito teria sido, de fato, Al Gore e não Bush.
      Iniciou-se, então, um processo de modernização dos equipamentos de votar nos EUA mas, depois de análises técnicas e testes em campo, o que está acontecendo por lá vai contra a intuição de muitos brasileiros que pensam nossas urnas eletrônicas como tecnologia eleitoral de ponta.
      Notícias recentes indicam que vários Estados americanos, quase uma dezena, adotaram regras eleitorais que proíbem o uso de urnas-e do mesmo tipo que as brasileiras, isto é, daquelas urnas-e que não permitem um comprovante físico do voto conferido pelo eleitor e que possuem programas de computador fechados. Outros tantos Estados americanos caminham na mesma direção. Um fabricante de urnas-e, a Diebold que também fabricou 350 mil das urnas-e brasileiras, foi banido como fornecedor no Estado da Califórnia.
      Como entender este fenômeno? Nossas urnas-e são bem vistas por aqui, já foram usadas no Paraguai e testadas Argentina, mas nenhum país desenvolvido as adota e nos EUA estão sendo proibidas.
      Uma explicação plausível para este conflito de imagens e avaliações é a incrível acumulação de poderes eleitorais do nosso Tribunal Superior Eleitoral (TSE) que, levado ao extremo, acaba por provocar um mascaramento da realidade da informatização do processo eleitoral entre nós.
      A criação do TSE em 1932 visava democratizar as eleições brasileiras marcando o fim da época conhecida como a do Voto à Bico de Pena e da Política Café-com-Leite. Vários conceitos que são essenciais numa democracia moderna, como o voto universal, a inviolabilidade do voto e a transparência do processo, foram aperfeiçoados com o advento do TSE.
      O problema clássico na distribuição dos poderes no processo eleitoral é a quem atribuir as funções de administração, de regulamentação, de fiscalização e de julgamento do contencioso. As soluções adotadas pelos diversos países são variadas. (ver o estudo da Consultoria Legislativa do Senado "Funcionamento da Justiça Eleitoral em alguns Países")
      É comum se deixar a operação das eleições com o próprio Poder Executivo nacional (como Finlândia e Argentina) ou municipal (como EUA, França e Alemanha), mas em alguns países (como Chile e Uruguai) a administração das eleições fica a cargo de órgãos autônomos não integrantes de nenhum dos Poderes tradicionais.
      Já o Poder Judiciário nas eleições tanto pode ficar a cargo da Justiça Comum (como EUA e Itália) como ser responsabilidade de cortes especializadas.
      Também a regulamentação e a fiscalização do processo eleitoral são exercidas de formas bastante variadas. Por vezes pelo Legislativo, outras vezes por instâncias diferentes do executivo. Por exemplo, em muitos Estados americanos a administração das eleições é municipal e a regulamentação e a sua fiscalização é de responsabilidade de órgão estadual, normalmente a Secretaria de Estado.
      Porém o nosso TSE foi estruturado de forma sui-generis e, no processo eleitoral, acumula atribuições dos três poderes tradicionais - judiciário, legislativo e executivo " retendo responsabilidades por vezes contraditórias e conflitantes como: 1) administrar e operar todo o processo eleitoral; 2) regulamentar, por meio de suas Resoluções e Instruções, os procedimentos de todos os atores, inclusive os da fiscalização determinando como esta pode ou não pode proceder; 3) decidir, como última instância, todo o contencioso de natureza eleitoral, mesmo quando este envolva membros e comandantes da própria Justiça Eleitoral como parte no processo.
      Apenas a fiscalização eleitoral não foi integralmente atribuída ao TSE, ficando parte dela a cargo dos Partidos Políticos. Mas a estes não é prevista nenhuma verba oficial para exercer a fiscalização e nem lhes é dado poder de regulamentá-la. Toda a verba governamental para as eleições, inclusive a verba para fiscalização deste processo, é destinado e controlado por este superórgão. Como fiscais, os partidos não têm com o que, e nem podem escolher como, fiscalizar.
      Num equívoco inegável, deixou-se com o TSE o poder de regulamentar a fiscalização e ainda o controle de todos os recursos orçamentários oficiais utilizados em eleições. Também, não é raro acontecer que um juiz eleitoral julgue causa em que ele próprio é, por extensão de comando, o réu, ou que um ministro do TSE decida os limites de uma fiscalização sobre atos efetuados sob sua própria responsabilidade.
      O Tribunal Superior Eleitoral é o único órgão integrante da Justiça Brasileira que detém funções administrativa e legislativa que extrapolam seu âmbito jurisdicional. Pode-se contar nos dedos de uma só mão, os países onde um só órgão acumula tantos poderes sobre o processo eleitoral como o nosso TSE.
      De início, esta solução brasileira de ordenação dos poderes eleitorais funcionou bem. Deu maior credibilidade às eleições nacionais, pondo fim à desmoralizadora fama de eleições fraudadas que maculava a Velha República. E continuou a funcionar bem por muitos anos e eleições subseqüentes, nas quais até se falava em fraudes eleitorais localizadas, mas não se tinha mais a sensação de fraudes em eleições majoritárias, para governador ou presidente.
      Porém as inconveniências desta acumulação de poderes passaram a ficar evidentes com a chegada da computação ao processo eleitoral, em 1982, na primeira eleição geral para governador depois do período de exceção militar.
      O Caso Proconsult, ocorrido no Rio de Janeiro em 1982 é emblemático. Na primeira totalização dos votos realizada com auxílio de computadores surgiram indícios fortes de fraude em eleições majoritárias, o que não acontecia desde a fundação do TSE em 1932.
      Ao longo da primeira semana depois da eleição, a totalização oficial caminhava e se anunciava a vitória do candidato Moreira Franco. A Rádio Jornal do Brasil montou um simples mas eficiente esquema de totalização paralela e conseguiu seguir simultânea ao oficial, mas anunciava a vitória do candidato Leonel Brizola.
      Iniciada uma investigação, ocorreu uma debandada geral nos escritórios onde os trabalhos estavam sendo executados. Quando os juízes chegaram aos computadores da Proconsult, encontraram o local abandonado, papéis e mais papeis jogados no chão, os trabalhos parados. Cancelada e reiniciada a totalização, semanas depois a vitória era de Brizola!
      Pode-se argumentar que a estrutura jurídico-executiva eleitoral funcionou, detectando e pondo fim à primeira fraude informatizada que acompanhava a primeira eleição eletrônica no Brasil. Mas não foi bem assim.
      A investigação pela Justiça Eleitoral só foi posta em andamento quando a pressão popular e internacional se avolumou. O resultado oficial fraudado foi revertido mas nenhum responsável foi apontado. Tudo ficou registrado como um simples erro de programação, o Diferencial Delta. Um erro sem responsáveis.
      Ainda hoje não se encontra na história oficial da Justiça Eleitoral nenhuma referência a este caso. Procure-se no sítio do TSE na Internet a história da informatização eleitoral e ver-se-á que, segundo eles, as primeiras experiências com computação teriam começado apenas anos depois da Proconsult!
      É fácil entender o que levou a este vazio de punições e de transparência no Caso Proconsult. A rigor, neste processo jurídico a Justiça Eleitoral ocupava os papeis de Administradora da Apuração (Poder Executivo) e, por isto, potencial Ré; de Investigadora (Poder de Polícia); e de Juíza (Poder Judiciário).
      Reverteram-se os resultados, pois não havia como manter a totalização fraudada, mas não se responsabilizou a ninguém, o que implicaria em denunciar interna corporis. O "espírito de corpo", desenvolvido dentro deste amplo órgão eleitoral, resultou em escamotear falhas e atenuar a punição dos responsáveis de uma forma que parece ter se tornado padrão.
      Por exemplo, segundo notícia no Jornal Zero Hora de 26/08/96, erros no cadastro eleitoral, que abriam margem para votação de eleitores fantasmas, provocaram a exoneração do Secretário de Informática do TSE em 1996, Sr. Paulo Camarão, pelo Min. Marco Aurélio Mello. Mas esta exoneração acabou sendo revertida e em 1997, com a saída do Min. Mello da presidência do TSE, o Sr. Camarão retornou para ocupar a mesma função de responsável técnico pela informatização eleitoral do país, onde se encontra até hoje.
      A confiança que este obscurantismo e manto de impunidade dá aos atores internos da Justiça Eleitoral é tanta que os leva até a cometer abusos documentados, como no caso da Resolução 20.714/2000 do TSE, onde o Secretário de Informática do TSE, ainda o mesmo Sr. Paulo César Camarão, recorreu a falsidades categóricas para esconder da opinião pública graves falhas de segurança do sistema eleitoral sob sua responsabilidade. Negou, por escrito, a existência de oportunidade para que programas de computador secretos feitos pela ABIN - agência de inteligência sucessora do SNI " pudessem intervir na apuração dos votos.
      Porém, o Relatório da Unicamp desenvolvido sobre o sistema de 2000 atestou que tal oportunidade existia de fato, comprovando que eram falsas as informações sobre o funcionamento do sistema que o Secretário de Informática do TSE incluiu num diploma legal. Mas nehuma conseqüência, nem mesmo uma advertência, recaiu sobre o Secretário de Informática do TSE por propositadamente desinformar os juízes, induzindo-os a erro de julgamento.
      Em 1996, o TSE passou adotar as urnas-e para votação e apuração. Esta decisão é autorizada pelo Art. 152 do Código Eleitoral que, de forma clara e concisa, diz:

"Lei 4.737/65 " Art. 152. Poderão ser utilizadas máquinas de votar, a critério e mediante regulamentação do Tribunal Superior Eleitoral."

      Nesta norma é evidente a delegação de poderes executivo e legislativo ao órgão judiciário. Por meio de atos normativos chamados Resoluções, o TSE define autonomamente todas as condições em que as fiscalizações são permitidas. E o TSE usa e abusa destes poderes acumulados como demonstram vários casos documentados. Um exemplo é o caso dos programas de computador fechados mantidos até hoje dentro das urnas eletrônicas.
      O Art. 66 da Lei 9.504/97 dizia que os partidos, como fiscais, tinham direito ao conhecimento antecipado de todos os programas de computador utilizados, mas a Secretaria de Informática do TSE decidiu comprar parte dos programas sem exigir que os fornecedores abrissem os códigos-fonte (programa de computador em forma legível para auditoria) para a fiscalização.
      Em 2000, o PDT, partido liderado justamente por Leonel Brizola e bem no estilo "gato escaldado tem medo de água fria", impugnou os programas alegando que parte deles era mantida secreta, contrariando a lei. O presidente do TSE, Min. José Nery da Silveira, como chefe do executivo eleitoral era o responsável por cumprir a lei e apresentar os programas aos partidos. Enfim, era o "réu da impugnação". Mas foi também o relator e juiz deste processo e se auto-inocentou. Sobrepôs a lei dos direitos autorais à lei eleitoral, declarando que o TSE não precisaria mostrar aos fiscais os programas cujos direitos autorais não detinha!
      A notícia divulgada pelo TSE, e entendida pela sociedade, é que "todos os programas foram apresentados e aprovados pelos Partidos". Omitiu-se que este "todos" referia-se a somente aos programas de propriedade intelectual do TSE.
      O recurso contra esta absurda decisão, de que a lei eleitoral não precisaria ser cumprida pelo TSE, foi apresentada para julgamento do próprio TSE, que é sempre a última instância nestes casos. Nunca teve seu mérito julgado. Ficou engavetado até depois do fim das eleições e foi arquivado "por perda de objeto". Resultado, até as últimas eleições de 2002, o TSE ainda utilizou programas nas urnas eletrônicas cujos códigos fontes são mantidos longe dos olhos da fiscalização, e nada indica que deixará de utilizar.
      Outro exemplo das dificuldades que o TSE impõe à fiscalização é a sua sistemática recusa de dar acesso aos partidos políticos, pela Internet, aos boletins de urnas já digitalizados, dificultando a Totalização Paralela.
      Foi uma totalização paralela, ao longo de uma semana, que permitiu a detecção da fraude no Caso Proconsult. Agora, com as urnas-e, o TSE totaliza tudo em apenas algumas horas e na noite do dia da votação o resultado está publicado. Não há mais uma semana para conferir os resultados.
      Como atestou o Relatório da Sociedade Brasileira de Computação, os partidos não têm recursos técnicos, nem econômicos, para proceder a uma digitalização dos dados de 350 mil urnas-e em algumas horas.
      Uma solução para viabilizar a fiscalização rápida da totalização seria o TSE dispor pela Internet, aos fiscais dos partidos em cada cidade, os resultados de cada urna, chamados de Boletins de Urna (BU). Os fiscais de posse das vias impressas dos BU, que recolheram nos locais de votação poderiam então conferir se os dados aceitos e computados pelo sistema de totalização oficial estão corretos.
      Ao menos seis sugestões ou pedidos formais neste sentido foram apresentados ao TSE. Todos foram ignorados sem se apresentar justificativas. A explicação oficiosa fala em dificuldades técnicas, custos não previstos, etc.

      Mas porque devem os fiscais ter que pedir ao TSE para poder fiscalizar?

      E porque o TSE, o fiscalizado, tem o direito de negar ou ignorar este pedido?

      A solução para esta situação que tem comprometido a transparência eleitoral no Brasil é obvia. Devemos desconcentrar os poderes eleitorais.

• Criar um órgão normatizador eleitoral, dentro do Congresso Nacional, retirando este poder do TSE.
• Criar um órgão executivo eleitoral independente de comando direto dos poderes tradicionais, como no Chile, por exemplo.
• Criar um órgão fiscalizador composto pelos Partidos, mas com verba própria.
• Manter no TSE apenas a função judiciária.